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| 建筑施工企業(yè)在招投標中的風險防范 | | 點擊數(shù)：2752 更新時間：2015/3/21 11:03:13 收藏此頁 |
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建筑施工企業(yè)在招投標中的風險防范
在我國，建設工程施工企業(yè)進行工程施工，必須要簽訂《建設工程施工合同》，合同是對當事人的一種約束和規(guī)范，建設工程施工合同作為合同的一種，在訂立時同樣要經(jīng)過邀約與承諾兩個法律階段，與其他任何行業(yè)一樣，建設工程合同的締約過程基于建設工程的行業(yè)特殊性而具有顯著的特點；一般而言，在我國建設工程合同的訂立方式有兩種，即議標和采用招投標方式發(fā)包與承包。
議標，其不具有公開性和競爭性，實質(zhì)上即為通過判斷進行采購。從實踐上看，公開招標和邀請招標的采購方式要求對報價及技術性條款不得談判，議標是允許就報價、技術性條款等進行一對一的談判。因其不具有公開性和競爭性，幕后交易、暗箱操作、腐敗成為議標方式的副產(chǎn)品。這對于施工企業(yè)具有極大的法律風險，應盡量少參與或者不參與議標。
招投標，采用招標投標方式進行建設工程的發(fā)包與承包，成為我國建設工程發(fā)包與承包活動中大力推廣的主要方式。根據(jù)《建筑市場管理規(guī)定》第九條，有條件招標的項目都應該進行招標。同時，《招標投標法》第三條，在中國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
2005年5月1日，國家發(fā)展和改革委員會（原國家發(fā)展計劃委員會，國家計劃委員會）按照《招標投標法》第三條的規(guī)定，發(fā)布了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，該規(guī)定具體細化了上述再《招標投標法》第三條規(guī)定的三個方面的范圍。同時該規(guī)定第七條還明確：“施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；單項合同估算價低于前三項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的”必須進行招標。因此，實踐中涉及國家利益和社會公共利益，金額達到一定標準的工程建設項目必須經(jīng)過招標和投標的程序進行。另外，《建筑法》第十九條也明確規(guī)定，建筑工程應當依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的工程才可以直接發(fā)包。
可見，目前在我國，絕大多數(shù)的建設工程項目均采用了招投標程序進行承包方的選擇。
在招投標中，建設工程施工企業(yè)要做好以下工作：
1、首先要了解發(fā)包人的招標是公開招標還是邀請招標。在公開招標情況下，是發(fā)包人自行招標還是委托招標代理機關進行招標。對于投標方來說，在委托招標代理機關招標時的法律風險相對較低，因為招投標過程中的資金和材料都經(jīng)過招標委托代理機構，避免了因發(fā)包方的原因造成投標方的損失；在發(fā)包人自行招標和邀請招標的情況下，特別是邀請招標，因其不具有公開性，相應的公平競爭性也有所降低，這時，作為投標方應謹慎參與邀請招標。
2、對招標人進行資信審查，特別是在發(fā)包方邀請招標的情況下。在進行招投標活動之前，首要前提條件即招標人應當具有進行招標項目的資金條件或者具有確定的資金來源，項目的招標活動及其最終完成有賴于招標人對這些物質(zhì)條件的保證。進行招標活動的項目所需資金是否、能否準確到位，不僅關系到招標項目的順利實施，同時與投標人相關權益有著重大關系。近年來，中國建設市場的局面一直處于買方市場的態(tài)勢。對于施工企業(yè)來說，長期處于僧多粥少的狀態(tài)。因此，招標單位會利用投標人急于尋找承包施工項目的心態(tài)，迫使投標人墊資施工或者約定有利于招標人的條款。目前，有關司法解釋已承認了墊資施工的合法性，發(fā)包方與承包方對墊資的約定不再被認為是違法。這導致了墊資施工幾乎成為約定俗成的條件。
在法律允許以及商業(yè)不利條件下，投標人為獲得招標項目，通常進行了大量的準備工作，并且投入了較多的物質(zhì)成本，若招標人（發(fā)包方）在投標人中標后資金出現(xiàn)缺口，將會造成不能開工或開工后中途停工的局面。如果是涉及大型基礎設施、公用事業(yè)等工程，還會給公共利益造成損害。因此，必須強調(diào)招標人在招標時應有與項目相適應的資金保障。從目前的實踐看，招標項目的資金來源一般包括：國家或地方政府的財政撥款、企業(yè)自有資金、包括銀行貸款在內(nèi)的各種融資以及外國政府和有關國際組織的貸款。為了維護建設市場的正常秩序，切實保護招標投標各方的合法權益，《招投標法》明確規(guī)定，招標人應當具備進行招標項目相應資金或者其資金來源業(yè)已落實，并應當在招標文件中如實載明。由此可見，對招標人的資信審查是投標人工作的重中之重。
3、對于投標人自身而言，在投標過程中，投標書制作的質(zhì)量高低與能否中標關系密切。充分理解招標書內(nèi)容，包括披露的信息、準入要求、資質(zhì)、可靠性、履約能力、業(yè)內(nèi)經(jīng)驗、商業(yè)信譽、財務能力、施工設備和其他設施設備、項目管理能力等判斷自身是否具備投標資格以及能力。另外，由具有專業(yè)水平和經(jīng)驗的人員從商務文件、技術文件、價格文件等部分按照招標書中的條款編制投標書，商務文件和技術文件制作質(zhì)量（包括文件的形式）的好壞將直接影響到評標委員會判定投標人是否具有投標資格。價格文件質(zhì)量的高低不但能決定投標人是否中標，更直接影響到投標人獲得利益的大小。
此外，工程項目進行招標時，通常招標項目都需要投標人提交投標保函或者繳納投標保證金，以保證投標人在開標前不中途撤標，中標后不拒絕簽約和不拒絕交付履約金。否則，銀行負責賠償招標人的損失或在保函范圍內(nèi)向其支付規(guī)定的金額或者沒收保證金。投標人應注意同時滿足招標方以及銀行開立保函的時間以及內(nèi)容要求。
4、審查招標人的招標項目是否按照國家有關規(guī)定進行相應的項目審批手續(xù)，招標人是否存在沒有進行審批或者申請審批沒有取得批準，卻違法進行招標活動；招標人提供的招標文件是否存在表意模糊有歧義的情形；最重要的是是否存在“黑白合同”的問題。在此，我主要分析一下“黑白合同”；“黑白合同”一詞最早見于2003年的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告》，該報告稱：“各地反映，建設單位與投標單位或招標代理機構串通，搞虛假招標，明招暗定‘黑白合同’的問題相當突出。所謂黑合同，就是建設單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了《招標投標法》、《合同法》和《建筑法》的有關規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建設方的利益?！痹摗秷蟾妗方?jīng)媒體報道后，“黑白合同”一詞經(jīng)常在建議整頓建筑市場的文件中提及。
而對于黑白合同問題，最高人民法院曾于2004年10月25日頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十一條對此做了相應的規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。該《解釋》解決了黑白合同的效力問題，理清了招標投標活動中該等不規(guī)范行為的存在，為類似糾紛提供了解決的法律依據(jù)。
現(xiàn)階段，說施工必然要說掛靠，掛靠已成為建設工程施工中的一種現(xiàn)象，它是建筑工程類法律的伴生產(chǎn)物，只要有建筑法律的存在，就會有掛靠的存在。作為工程施工企業(yè)，更要防范掛靠對施工企業(yè)的影響和法律風險的產(chǎn)生。
根據(jù)《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 (以下簡稱司法解釋)、《建筑工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，掛靠屬于法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》等合同一般都認定為無效。關于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋的規(guī)定，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。鑒于在我國建筑市場的現(xiàn)實，很多有資質(zhì)的施工企業(yè)還無法完全拒絕掛靠，故作為被掛靠人，應當重視自身的風險防控。
一、被掛靠企業(yè)的法律風險
1、對建設工程的安全質(zhì)量承擔連帶賠償責任
一是對建設工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任；二是在建設工程施工過程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。
2、對建設工程的對外債務承擔法律責任
被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。
3、因勞動、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會形象
因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。
4、管理費可能被沒收
司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。更有甚者，會受到行政處罰，被降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書，這對于被掛靠企業(yè)可以說是滅頂之災。
5、被掛靠企業(yè)在招投標過程中，特別是在提交投標保證金這方面的法律風險更難以防范。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義參與投標，繳納的保證金也是通過被掛靠企業(yè)繳納的，這樣掛靠人往往會向被掛靠企業(yè)要求收款收據(jù)，如果在投標過程中掛靠人出現(xiàn)違法情形，造成投標保證金無法追回，掛靠人也有可能要被掛靠企業(yè)歸還保證金。
二、被掛靠企業(yè)法律風險的防范
1、采用內(nèi)部承包方式。
被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應當先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權益更能得到保證。
(2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進行支付。
(3)加強工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業(yè)進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。
2、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。
這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關系的風險。
3、嚴格控制合同履行過程中的風險
(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業(yè)的生存。
(2)嚴格財務管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設。
(3)完善勞務管理。被掛靠企業(yè)應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。
4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應當審慎選擇是否暴露掛靠關系
總包合同的效力取決于中標企業(yè)與建設工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同（合同名稱多種多樣）或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。
在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的合同，當然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。
因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當總包關系發(fā)生糾紛時，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風險。但對于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關系，主張總包合同有效。
風險的防范是和企業(yè)生存發(fā)展息息相關的一項工作，并且這項工作在建設工程施工企業(yè)中從招投標到施工合同的履行，最后到工程的保修階段，每一階段都有法律風險需要防范；這項工作需要法律顧問制定一套全風險法律防范措施，這需要大量的工作，更需要企業(yè)法務部門其其他部門的配合。這樣才能做到：“雖然風險無處不在，但可乘風破浪行。”
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